一、基本案情

  2016年5月3日20时许，民警在广东省茂名市茂南区文明北路广怡酒店附近路段抓获利用伪基站设备发送诈骗信息的嫌疑人陈某，并从其驾驶的小汽车内查获一台伪基站设备及操作伪基站手机两部，经审查，犯罪嫌疑人陈某在车内安装伪基站设备，在北海市、湛江市、茂名市区范围内以工商银行的名义通过群发短信的方式发送95588诈骗信息给不特定的人群，信息内容为：“尊敬的客户：您的账户积分41500分即将失效，请登录www.ichsu.com查询，兑换415元现金礼包，逾期清零【工商银行】。”经移动公司统计，犯罪嫌疑人陈某共向移动公司客户发送诈骗短信51892条，累计中断网络288小时。经茂名市无线电管理办公室对从小汽车上安装的伪基站设备进行鉴定：该设备无生产产家、无型号核准代码，属不符合国家技术标准的无线电设备，属非法设台；该设备未向茂名市无线电办公室提交频率使用申请，属非法使用频率；使用该设备会对相应电信运营商的频率信号造成干扰。

  二、分歧意见

  第一种意见认为：陈某利用伪基站设备发送诈骗信息造成51892次用户手机网络中断，累计共中断网络288小时，符合最高人民法院《关于审理破坏公用电信设施刑事案件具体应用的法律若干问题的解释》第二条第二款，符合“造成1万以上用户通信中断1小时以上”，构成破坏公用电信设施罪；犯罪嫌疑人陈某共向移动公司客户发送诈骗短信51892条，构成诈骗罪（未遂）。陈某的一个行为同时触犯破坏公用电信设施罪与诈骗罪（未遂），属于想象竞合犯，择一重罪处罚，应以破坏公用电信设施罪定罪处罚。

  第二种意见认为：陈某是未经许可非法设台，经鉴定使用该设备会对相应电信运营商的频率信号造成干扰，符合扰乱无线电通讯管理秩序罪的构成要件，可以认定陈某已构成扰乱无线电通讯管理秩序罪。犯罪嫌疑人陈某共向移动公司客户发送诈骗短信51892条，构成诈骗罪（未遂）。陈某的一个行为同时触犯扰乱无线电通讯管理秩序罪与诈骗罪（未遂），属于想象竞合犯，择一重罪处罚，应以诈骗罪（未遂）定罪处罚。

  第三种意见认为：陈某一行为同时触犯破坏公用电信设施罪（七年以上有期徒刑）、扰乱无线电通讯管理秩序罪（三年以下有期徒刑、拘役或者管制）与诈骗罪（未遂）（三年以上十年以下有期徒刑），属于想象竞合犯，择一重罪处罚，应以破坏公用电信设施罪定罪处罚。

  三、评析意见

  笔者同意第二种意见。分析如下：

  （一）陈某的行为是否构成扰乱无线电通讯管理秩序罪？

  经茂名市无线电管理办公室对从小汽车上安装的伪基站设备进行鉴定：该设备无生产产家、无型号核准代码，属不符合国家技术标准的无线电设备，属非法设台；该设备未向茂名市无线电办公室提交频率使用申请，属非法使用频率；使用该设备会对相应电信运营商的频率信号造成干扰，已知共造成51892次用户手机网络中断。陈某的行为违反国家规定，使用未经批准设置的通信基站，强行向不特定用户发送诈骗信息，非法占用公众移动通信频率，干扰无线电通讯秩序，情节严重，其行为已经构成了扰乱无线电管理秩序罪。

  （二）陈某的行为是否构成破坏公用电信设施罪？

  根据最高人民法院《关于审理破坏公用电信设施刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，破坏公用电信设施罪应符合“采用截断通信线路、损毁通信设备或者删除、修改、增加电信网计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序等手段，故意破坏正在适用的公用电信设施”，

经鉴定，陈某用于发送违法信息的“伪基站”设备功率较小，其采用开车携带基站’设备随行流动发送手机短信息的行为对于手机用户造成的干扰和通讯中断是较短暂的，不会危害公共安全，其行为的危害性主要体现在对无线电频率造成干扰，扰乱无线电通讯管理秩序，不符合破坏公用电信设施罪采用破坏性手段危害公共安全的构成特征。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第三条第（一） 项规定：“ （一）在实施电信网络诈骗活动中，非法使用‘伪基站，、‘黑广播，， 干扰无线电通讯秩序，符合刑法第二百八十八条规定的，以扰乱无线电通讯管理秩序罪追究刑事责任。同时构成诈骗罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”该规定也体现了对于非法使用“伪基站”干扰无线电通讯的行为应当以扰乱无线电管理秩序罪定罪处罚的司法意图。

  （三）陈某的行为是否构成诈骗罪？

   犯罪嫌疑人陈某利用伪基站共向移动公司客户发送诈骗短信51892条，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部2014年颁发实施的《关于依法办理非法生产销售使用“伪基站”设备案件的意见》第一点第（二）条规定，以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款第（一）项关于“发送诈骗信息五千条以上的，以诈骗罪（未遂）定罪处罚”的规定，可以认定陈某在本案中的行为已构成诈骗罪（未遂）。【已查清的51892条，则依据该司法解释第五条第三款规定，属于“其他特别严重情节”】

   （四）陈某的行为如何定罪处罚？

综上，陈某未经许可使用伪基站发送诈骗短信，共向移动公司客户发送诈骗短信51892条，累计中断网络288小时，属于一个行为同时构成扰乱无线电通讯管理秩序罪与诈骗罪（未遂），属于想象竞合犯，择一重罪处罚，应以诈骗罪（未遂）定罪处罚。

四、处理结果

2017年2月8日茂南区人民法院以诈骗罪（未遂）判处陈某有期徒刑5年，并处罚金2万元。一审判决认定的事实及情节与起诉书指控的一致，量刑适当，适用法律正确，我院不抗诉，被告人陈某不上诉，2017年2月19日判决生效。

附相关法律条文：

1、《中华人民共和国刑法》第一百二十四条【破坏广播电视设施、公用电信设施罪】破坏广播电视设施、公用电信设施，危害公共安全的，处三年以上七年以下有期徒刑;造成严重后果的，处七年以上有期徒刑。

2、最高人民法院《关于审理破坏公用电信设施刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，就审理破坏公用电信设施刑事案件具体应用法律的若干问题解释如下：

  第一条 采用截断通信线路，损毁通信设备或者删除、修改、增加电信网计算机信息】系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序等手段，故意破坏正在使用的公用电信设施，具有下列情形之一的，属于刑法第一百二十四条规定的“危害公共安全”，依照刑法第一百二十四条第一款规定，以破坏公用电信设施罪处3年以上7年以下有期徒刑：

  （一）造成火警、匪警、医疗急救、交通事故报警、救灾、抢险、防汛等通信中断或者严重障碍，并因此贻误救助、救治、救灾、抢险等，致使人员死亡1人、重伤3人以上或者造成财产损失30万元以上的；

  （二）造成2000以上不满1万用户通信中断1小时以上，或者1万以上用户通信中断不满1小时的；

  （三）在一个本地网范围内，网间通信全阻、关口局至某一局向全部中断或网间某一业务全部中断不满2小时或者直接影响范围不满5万（用户×小时）的；

  （四）造成网间通信严重障碍，一日内累计2小时以上不满12小时的；

  （五）其他危害公共安全的情形。

3、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条【诈骗罪】诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。

4、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条 诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第266条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：（一）项关于“发送诈骗信息五千条以上的……”实施前款规定行为，数量达到前款第（一）、（二）项规定标准10倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为刑法第二百六十六规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。

5、《中华人民共和国刑法》第二十三条【犯罪未遂】已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。

6、《中华人民共和国刑法》第二百八十八条【扰乱无线电通讯管理秩序】违反国家规定，擅自设置、使用无线电台（站）， 或者擅自使用无线电频率，干扰无线电通讯秩序，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

7、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条诈骗未遂， 以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”， 以诈骗罪（未遂〕定罪处罚：

( 一）发送诈骗信息五千条以上的；

( 二）拨打诈骗电话五百人次以上的；

( 三）诈骗手段恶劣、危害严重的。

实施前款规定行为，数量达到前款第（一 ）（二）项规定标准十倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”， 以诈骗罪（未遂〕定罪处罚。

（本文作者：茂南区院 姚兵兵）